Il mercato degli investimenti in crediti in sofferenza ha avuto in Italia un iniziale periodo di crescita verso la fine degli anni ’90, in seguito all’introduzione dell’articolo 58 del Testo Unico Bancario e, successivamente, dell’entrata in vigore della legge 130 del 1999 (c.d. legge sulla cartolarizzazione dei crediti).  

Il mercato è stato fiorente sino al 2001, grazie ai benefici “a termine” riconosciuti dall’articolo 6, comma V, della legge n. 130 del 1999. Successivamente il volume di operazioni di investimento in sofferenze bancarie ha avuto una lenta, ma costante, decrescita. 

In Italia gli investimenti in sofferenze bancarie ipotecarie sono stati prevalentemente realizzati attraverso la tecnica della cartolarizzazione, anche laddove le caratteristiche finanziarie dell’operazione di investimento non rendessero necessario, in senso stretto, il ricorso a tale struttura, in quanto l’ordinamento giuridico consente il trasferimento di un credito mediante diverse modalità.

Più precisamente, queste modalità di cessione del credito sono:

(i)             la cessione dei crediti ai sensi del Capo V del codice civile (artt. 1260 e ss.);

(ii)  la cessione dei crediti ai sensi della Legge n. 52 del 21 febbraio 1991 (c.d. legge sul factoring);

(iii)  la cessione dei crediti individuabili in blocco ai sensi dell’art. 58 del decreto legislativo n. 385 del 1 settembre 1993 (c.d. Testo Unico Bancario o TUB);

(iv)  la cessione di crediti nell’ambito di un’operazione di cartolarizzazione, ai sensi della legge n. 130/99 (c.d. legge sulla cartolarizzazione).

Ciascuna delle modalità di trasferimento del credito presenta finalità e caratteristiche giuridiche proprie, per quanto tutte siano astrattamente idonee (ove rispettati eventuali requisiti soggettivi ed oggettivi quali quelli previsti nella legge sul factoring) a far conseguire la titolarità di un credito pecuniario ad un nuovo soggetto.

Nonostante le diverse modalità di cessione, i benefici in termini di protezione dell’investimento contenuti nella Legge 130/99 hanno quindi fatto sì che lo schema della cartolarizzazione dei crediti sia diventato, nella prassi italiana delle operazioni di investimento in NPLs, la struttura “naturale” per realizzare questo tipo di investimenti.

Bisogna comunque sottolineare il ricorso, sempre più frequente rispetto al passato, da parte degli istituti di credito e degli intermediari finanziari a operazioni di cessione disciplinate dall’art. 58 del T.U.B. che consente una grande semplificazione dell’operazione dato che, con la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e l’iscrizione nel Registro delle Imprese, la cessione dei crediti diviene opponibile erga omnes.

Effetto di non poca rilevanza riveste la circostanza che, a decorrere dal medesimo momento, tutte le garanzie, reali e personali, che assistono i crediti ceduti, si trasferiscono automaticamente al cessionario, senza la necessità di osservare le speciali formalità richieste dalla legge per il trasferimento delle diverse tipologie di garanzie.

L’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma è disciplinata dal titolo V (“Soggetti operanti nel settore finanziario”) del TUB, il cui art. 106 (“Albo degli intermediari finanziari”), al c.1 prevede che “L’esercizio nei confronti del pubblico dell’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma è riservato agli intermediari finanziari autorizzati, iscritti in un apposito Albo tenuto dalla Banca d’Italia”.

La riforma attuata dal d.lgs. 141/10 e da altre norme successive nei confronti del TUB, che sta ormai entrando in piena operatività, ha ristretto il perimetro delle attività riservate agli intermediari finanziari escludendo le attività di assunzione di partecipazioni e di intermediazione in cambi.

 E’ riservato agli intermediari finanziari iscritti nell’Albo 106 l’esercizio nei confronti del pubblico, vale a dire nei confronti di terzi con carattere di professionalità, delle attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma (art. 106 TUB, nuova stesura) e/o di servicing in operazioni di cartolarizzazione dei crediti (art. 2 cc. 3, 6 e 6-bis l. 130/99).

Nulla si dice circa il recupero crediti, che non costituisce attività finanziaria.

Prendiamo in considerazione, al riguardo, il decreto del Ministero Economia e Finanze del 2.4.15 n.53 “Regolamento recante norme in materia di intermediari finanziari in attuazione degli artt. 106, c.3, 112, c.3, e 114 del d.lgs. 1.9.1993, n.385, nonché dell’art. 7-ter, c. 1-bis, della l. 30.4.1999 n.130” (dm), che contiene le norme secondarie di attuazione del TUB. Soffermiamoci, in modo specifico, sull’art. 2 c.2 lett. b)[2], rilevante ai nostri fini. La norma precisa che l’acquisto a titolo definitivo di crediti da parte di società titolari della licenza per l’attività di recupero stragiudiziale di crediti ai sensi dell’art. 115 TULPS, al ricorrere di determinate condizioni, non costituisce attività di concessione di finanziamenti. Ne discende che simile tipologia di acquisto di crediti non è attività finanziaria, e quindi i soggetti 115 TULPS non solo non sono fuori legge ma non devono neppure iscriversi all’Albo 106 TUB; difatti il Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze 2 aprile 2015, n. 53, in vigore dal 23 maggio 2015, ha autorizzato le società di recupero stragiudiziale dei crediti ad investire direttamente (cioè acquistare) nei medesimi. Nello specifico, il Decreto disciplina l’attività di “concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma”, rilevante ai fini dell’applicazione delle norme del Testo Unico Bancario (TUB), tra le altre cose, in materia di autorizzazione e vigilanza. Il Decreto disciplina tale fattispecie proponendone una definizione corredata da alcuni esempi e formulando inoltre alcune eccezioni testuali alle quali le norme TUB non possono essere applicate. Tra queste, l’eccezione relativa all’“acquisto, a titolo definitivo, di crediti da parte di società titolari della licenza per l'attività di recupero stragiudiziale di crediti ai sensi dell'articolo 115 del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza” perché la norma, allo stato attuale, sembra creare condizioni di relativo vantaggio per gli operatori che intendono affacciarsi nel settore dell’acquisto dei crediti NPLs. Infatti, l’accesso all’attività di recupero stragiudiziale di crediti è subordinato ad una mera autorizzazione di polizia rilasciata all’amministratore e rappresentante della società. Fermo restando quanto precede, la disciplina relativa alle cessioni di crediti in favore delle società di recupero incontra alcuni limiti, in particolare:

1) i crediti sono acquistati “a fini di recupero” (sembrando così necessario escludere un successivo trasferimento), e sono ceduti da:

i. banche o altri intermediari finanziari sottoposti alla vigilanza della Banca d'Italia, i quali li hanno classificati in sofferenza.

ii. soggetti diversi da quelli indicati al punto i), purché si tratti di crediti vantati nei confronti di debitori che versano in stato di insolvenza, “anche non accertato giudizialmente, o in situazioni sostanzialmente equiparabili, secondo quanto accertato dai competenti organi sociali”.

2) i finanziamenti ricevuti dalla società acquirente da parte di terzi “non superano l'ammontare complessivo del patrimonio netto”; questo sembra essere il più evidente limite all’attività di acquisto da parte di queste società, probabilmente dettato dall’esigenza di evitare una eccessiva “finanziarizzazione” del soggetto. È evidente, infatti, che il ricorso alla leva finanziaria, nella sostanza, parificherebbe la società di recupero crediti ad un intermediario finanziario;

3) il recupero dei crediti acquistati avviene senza la stipula di nuovi contratti di finanziamento con i debitori ceduti, la novazione di quelli in essere, la modifica delle condizioni contrattuali;

non potendo ricomprendere tali soggetti nel novero degli intermediari abilitati, il quadro normativo applicabile alle cessioni dovrà essere necessariamente quello definito dal codice civile. Così, ad esempio, non sembrano applicabili le disposizioni in materia di cessioni in blocco (articolo 58 TUB) o le disposizioni in materia di factoring e cartolarizzazione; di conseguenza, le cessioni andranno notificate secondo gli ordinari metodi di notifica civilistici ai fini dell’opponibilità rispetto ai debitori ceduti. Altro problema rilevante è quello del trasferimento di talune garanzie che assistono il credito, che dovranno necessariamente sottostare alle formalità previste per le ordinarie cessioni di crediti, non potendosi richiamare le previsioni di maggior favore applicabili a banche e intermediari finanziari.